哪里有壓迫，哪里就有反抗

身為知識產(chǎn)權(quán)圈里的專利人，筆者欽佩開源情懷，并曾寫道：即使專利人也有專利情懷，現(xiàn)實世界中開源與專利的碰撞依然難免丑陋。現(xiàn)在看來，這話有點輕描淡寫了。

筆者未能認(rèn)真發(fā)掘開源運動史，只好拍拍腦袋認(rèn)定：開源軟件運動是針對知識產(chǎn)權(quán)制度，尤其是專利制度，對軟件產(chǎn)業(yè)之壓迫的暴動。

“哪里有壓迫，哪里就有反抗。”

這場轟轟烈烈的暴動在發(fā)展過程中，于 2017 年 7 月，“Apache Software Foundation 主管兼法律事務(wù)副主席 Chris Mattmann 正式發(fā)表聲明稱：Facebook BSD+Patents license（以下簡稱 FB+PL）已經(jīng)正式被列入 “CategoryX” 列表，因此 Apache 項目中將不能夠包含或依賴于 Facebook Patents license 的代碼；而已經(jīng)發(fā)布的代碼，涉及 FB+PL 許可證的，需要在 8 月 31 號前完成替換。”

簡而言之，Apache 一腳將 FB+PL 踢出了。這是不是 Apache 在開源暴動中的激進(jìn)聲明？為什么這么說？ 

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專利情懷

故事要從頭講起：

專利制度產(chǎn)生了，那時候大家并不認(rèn)為這是一個萬惡的吃人的制度。專利制度的根本目的還是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，從而推動產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。為了達(dá)成此目的，則需要合理保護(hù)發(fā)明人的積極性，具體而言，就是給予他們一定時期的專有保護(hù)為回報，在這種利益驅(qū)動下，他們會積極的做出發(fā)明，并通過申請專利，在向社會公布技術(shù)促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的同時，兌現(xiàn)專有保護(hù)。

"Before then [the adoption of the United States Constitution], any man might instantly use what another had invented; so that the inventor had no special advantage from his own invention. The patent system changed this; secured to the inventor, for a limited time, the exclusive use of his invention; and thereby added the fuel of interest to the fire of genius, in the discovery and production of new and useful things. "

-- Abraham Lincoln, Second lecture on discoveries and inventions, February 11, 1859

以上這段詮釋了專利情懷的話出自美國總統(tǒng)林肯的演講。只需要讀懂這個短句就好了：專利制度為天才之火添上利益之油。

開源與專利的碰撞

到上世紀(jì) 90 年代，專利海盜開始大行其道，軟件產(chǎn)業(yè)受害最深。在軟件行業(yè)里，程序員和開發(fā)者需要開放、自由地交流和利用彼此的成果才利于行業(yè)發(fā)展。這一特性先天與專利制度八字不合。這個死結(jié)是一百多年的林肯總統(tǒng)絕對意料不到的。

從根本上，開源情懷在于：對于自己的智力勞動成果，放棄可取得收益的專有權(quán)利，給軟件松綁，從而利于成果的流通、利用，以及行業(yè)發(fā)展。

綁在軟件身上的主要知識產(chǎn)權(quán)繩索有兩條：版權(quán)，專利。商標(biāo)不起核心作用。解開版權(quán)這條繩索的方式比較成熟：版權(quán)開源許可證。而專利很微妙，最主要的原因是它的無形，主動權(quán)常常不在開源作者自己手里。版權(quán)是屬于作者的，所以作者有主動權(quán)；而專利屬于申請人，申請人有主動權(quán)，申請人可以是任何第三方。這是開源與專利之矛盾的根源。

對開源情懷的***傷害在于：不知道是誰用專利這根無形繩索悄悄捆綁了自己的作品。這是開源人對專利的敏感和敵視的由來。開源人常常感到憤怒和難以理解的是：為什么自己的智力成果，別人可以用專利來捆上？

對不起，這一個很讓人遺憾的回答：任何人都可以對包括已公開的開源技術(shù)在內(nèi)的任何現(xiàn)有技術(shù)做出改進(jìn)，并就改進(jìn)獲得專利權(quán)。而當(dāng)有別人在某項開源技術(shù)比較可行的主要改進(jìn)方向上都申請了專利，就相當(dāng)于把主要出路都卡上了，那么這項開源技術(shù)也就被別人的專利綁上了。這種專利申請技術(shù)，在圈內(nèi)有一個好聽的名字：專利布局。防御性的專利布局可以用來對自己的技術(shù)成果形成嚴(yán)密保護(hù)。進(jìn)攻性的專利布局可以用來摘別人的桃子的，包括摘開源的桃子。專利海盜就屬于充分、高超地利用專利手段和法律程序，激進(jìn)地玩進(jìn)攻性專利布局來摘別人桃子的。有時，手法可以高超到騙過專利審查員的法眼，將與現(xiàn)有技術(shù)很接近的內(nèi)容納入自己的保護(hù)范圍。軟件行業(yè)是重災(zāi)區(qū)。

應(yīng)當(dāng)說，在專利方面，對開源***的威脅來自第三方，而不是開源的作者、后續(xù)開發(fā)者、用戶。在社區(qū)內(nèi)，大家嘗試在版權(quán)開源許可之外附加專利開源許可，但是因為這種附加許可的效力僅能延伸到后續(xù)開發(fā)者、用戶，不能規(guī)制第三方或?qū)＠１I，實質(zhì)能達(dá)到的效果較為有限。

Facebook 被踢的委屈

現(xiàn)在，我們重新梳理一下 Apache 踢 FB+PL 這件事。Apache 主要是對 Facebook Patents license，即對專利許可的條件不滿意才開踢的。

Apache 的表態(tài)很干脆地捍衛(wèi)了開源情懷，但是不是有些偏強硬激進(jìn)了呢？

對于發(fā)展開源事業(yè)，首要的問題是什么呢？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是分清誰是朋友，誰是敵人。然后，團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的進(jìn)步力量，形成對敵統(tǒng)一戰(zhàn)線。

筆者猜想，開源的敵人是第三方專利海盜，以及供專利海盜滋生的土壤。Facebook 看起來更像可以團(tuán)結(jié)的朋友：Facebook 對開源有很積極的貢獻(xiàn)和推動，其在專利許可方面的動作應(yīng)當(dāng)也沒有越線。Facebook 如果真想以專利捆綁開源，另安排一個白手套作為第三方來布局專利，豈不干脆徹底？哪里還需要如此費事的搞 Facebook Patents license？至少應(yīng)當(dāng)說，F(xiàn)acebook 還是出于基本善意的立場提出的專利許可。 

扒扒 Facebook 專利許可

再深入剖析這個問題，就要梳理 Facebook Patents license 的主要條款對開源的影響了。

Facebook Patents license 的主要條款：

Additional Grant of Patent Rights Version 2

"Software" means the React software distributed by Facebook, Inc.

Facebook, Inc. ("Facebook") hereby grants to each recipient of the Software
("you") a perpetual, worldwide, royalty-free, non-exclusive, irrevocable
(subject to the termination provision below) license under any Necessary
Claims, to make, have made, use, sell, offer to sell, import, and otherwise
transfer the Software. For avoidance of doubt, no license is granted under
Facebook's rights in any patent claims that are infringed by (i) modifications
to the Software made by you or any third party or (ii) the Software in
combination with any software or other technology.

The license granted hereunder will terminate, automatically and without notice,
if you (or any of your subsidiaries, corporate affiliates or agents) initiate
directly or indirectly, or take a direct financial interest in, any Patent
Assertion: (i) against Facebook or any of its subsidiaries or corporate
affiliates, (ii) against any party if such Patent Assertion arises in whole or
in part from any software, technology, product or service of Facebook or any of
its subsidiaries or corporate affiliates, or (iii) against any party relating
to the Software. Notwithstanding the foregoing, if Facebook or any of its
subsidiaries or corporate affiliates files a lawsuit alleging patent
infringement against you in the first instance, and you respond by filing a
patent infringement counterclaim in that lawsuit against that party that is
unrelated to the Software, the license granted hereunder will not terminate
under section (i) of this paragraph due to such counterclaim.

A "Necessary Claim" is a claim of a patent owned by Facebook that is
necessarily infringed by the Software standing alone.

A "Patent Assertion" is any lawsuit or other action alleging direct, indirect,
or contributory infringement or inducement to infringe any patent, including a
cross-claim or counterclaim.

 簡要而言，關(guān)鍵點有兩個：

• Facebook 對免費專利許可設(shè)了限制條件：你不可以訴我知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)；
• 專利許可所涉及的專利，僅限于所涉及的開源軟件本身，對于軟件修改后或與其他技術(shù)共同使用而可能侵犯的專利，不在許可之列。 

法律背景撲朔迷離

即使分析以上兩個要點，也要仔細(xì)衡量，須考慮現(xiàn)實背景中的重要因素：

• 如果無專利許可，會如何？
• 許可不涉及實質(zhì)性的對價。
• 許可涉及復(fù)雜的國際司法環(huán)境。

筆者認(rèn)為，許可條款之外的上述背景中的三條因素才真正使許可的效力變得撲朔迷離。

就背景因素 1 而言，現(xiàn)實情況中，普遍存在開源許可證僅涉及版權(quán)而回避了專利的情況。這是社區(qū)當(dāng)中大家普遍可以接受的條件。未提及專利，并不等于沒有給予專利許可，尤其在許可證中沒有明示“專利要另收錢”的情況下。有一個奇妙的東西，可以叫作基于誠實信用或善意公平原則的“默認(rèn)許可”。

何為“默認(rèn)許可”？簡單講，當(dāng)你給人家什么東西去用，沒有明示這個東西要收錢，人家用了之后，你向人家去收錢，這么做不太厚道吧？基于誠實信用或善意公平原則，通常法院不會支持這種像是給人下了套，然后去收錢的行為的，而會認(rèn)為當(dāng)你給人家東西去用，沒有明示這個東西要收錢時，已經(jīng)“默認(rèn)許可”人家免費用了。

開源軟件的作者或提供者，同時又作為相關(guān)專利的專利權(quán)人時，在提供了明確免除版權(quán)費用的許可證的情況下，如果在向用戶交付產(chǎn)品的同時，沒有明示要收取專利費，“默認(rèn)許可”應(yīng)當(dāng)成立。從學(xué)術(shù)討論的角度，也有將之稱為“專利權(quán)權(quán)利用盡”的。但是由于未收錢，“專利權(quán)權(quán)利用盡”的成立更有困難些。筆者還是堅持“默認(rèn)許可”路線。

但還是很遺憾，法律世界不同于軟件世界。在軟件世界里，每一段算法程序，在給定條件后，都會給你執(zhí)行出一個清楚的結(jié)果。法律世界里很難如此。“默認(rèn)許可”是否會得到司法完全支持？真的很難講，各個國家，甚至一個國家在不同時期，都可能對相似的情況采取不同的思路并給出不同的分寸和方向的判決。在美國、英國、澳大利亞等海洋法系的國家，前后判例的一致性會比較高。而中國、德國等大陸法系國家，變化可能較大。以下將要討論的諸多問題均受各國司法差異因素影響，以下不再贅述。

總之，不確定性較大。盡管筆者對各國實際判例缺少一手研究，但從法理和情理上傾向于在專利“默認(rèn)許可”成立，即利于開源免費。

就背景因素 2 而言，許可是否涉及實質(zhì)性的對價是很重要的因素。實際上，我們現(xiàn)在討論的是許可證，性質(zhì)又不同于協(xié)議，但一些相關(guān)因素可以類比來考慮。沒有實質(zhì)性對價，指沒有因交易性的收獲進(jìn)行實質(zhì)支付，比如，支付價款。在這種情形下，許可證或協(xié)議在性質(zhì)上更類似于贈與，對有關(guān)方的權(quán)利義務(wù)要求未必牢固。比如，F(xiàn)acebook 將自己開發(fā)的軟件拿出來開源，自己付出了開發(fā)成本，卻沒有向使用者收取費用；使用者可以較隨意地拿 Facebook 的開源軟件免費使用。如果由于這種免費的行為中暗藏玄機(jī)，而導(dǎo)致 Facebook 或使用者要承受重大的義務(wù)、付出重大代價，則是有失基本公平的，除非有特別原因。所以，各國從司法的角度，會考慮“是否涉及實質(zhì)性的對價”這一因素，但仍然是會采取不同的思路并給出不同的分寸和方向的判決。簡而言之，F(xiàn)acebook Patents license 并不涉及實質(zhì)性的對價，所以司法層面不會隨便基于這種許可而使有關(guān)方承擔(dān)與對價不相匹配的重大義務(wù)。

總之，還是不確定性較大，盡管筆者還是對各國實際判例缺少一手研究，但從法理和情理上仍傾向于 Facebook Patents license 因不存在實質(zhì)性對價，相關(guān)方帶來重大義務(wù)或損失的可能性較低，即利于開源免費。

背景因素 3 已經(jīng)融合在以上討論之中了。

綜合以上背景因素的討論，可知 Facebook Patents license 對開源還是比較友好的，至少不會造成重大損害。

Facebook，面子大于里子

再審視 Facebook Patents license 的兩個關(guān)鍵點，其對“默認(rèn)許可”是否仍能成立各有微妙影響。筆者的觀點是，很可能使情形確實反而不如沒有這個 Facebook Patents license，不過負(fù)面影響有限。

就關(guān)鍵點 1，F(xiàn)acebook 對免費專利許可設(shè)了限制條件：你不可以訴我知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。

明示的效力當(dāng)然優(yōu)于默認(rèn)的效力，所以筆者傾向認(rèn)為默認(rèn)許可的效力被破壞了。但以下三個因素將對開源有利：

• 用戶對 Facebook 發(fā)起訴訟時，許可終止，但用戶此前的使用仍享受免費許可。所以，主動權(quán)還是在用戶手里，可以選擇有利形勢。當(dāng)用戶認(rèn)為自己更多的知識產(chǎn)權(quán)為 Facebook 所使用，份量重于自己所使用的 Facebook 開源軟件的知識產(chǎn)權(quán)時，才發(fā)起訴訟，并在訴訟前做好調(diào)整和準(zhǔn)備；如果自己用的 Facebook 的知識產(chǎn)權(quán)比較多，而被 Facebook 使用的知識產(chǎn)權(quán)少，自己還是在賺便宜，何必去找 Facebook 麻煩呢？更應(yīng)當(dāng)指出，F(xiàn)acebook 所設(shè)的這個條件較容易做被規(guī)避：可以將專利轉(zhuǎn)移給第三人，也就是白手套，由白手套去訴 Facebook。這樣，即可以繼續(xù)享受免費許可，又可以搞 Facebook。這在法理上是成立的。
• 對單一用戶來講，出現(xiàn)要訴 Facebook 而會破壞免費許可這一情況的現(xiàn)實可能性較低。
• Facebook 此條件有構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。

以上第 1 條實際上已經(jīng)能夠讓 Facebook 的關(guān)鍵點 1 形同虛設(shè)，達(dá)不成實際意義了。以上第 3 條，不確定性很大。

就關(guān)鍵點 2，專利許可所涉及的專利，僅限于所涉及的軟件本身，對于軟件修改后或與其他技術(shù)共同使用而可能侵犯的專利，不在許可之列。

關(guān)鍵點 2 實際上暗藏殺機(jī)，比形同虛設(shè)的關(guān)鍵點 1 兇險些，但實際威力也還有限。重點在于：

• Facebook 明示不予許可的專利：軟件修改后或與其他技術(shù)共同使用而可能侵犯的專利，實際上照樣可能將開源軟件捆死。這是其心機(jī)最兇險之處。
• 盡管 Facebook 明示排除了軟件修改后或與其他技術(shù)共同使用而可能侵犯的專利，但只是泛泛而論。實際上，用戶修改軟件或?qū)⒅c其他技術(shù)共同使用是必然普遍發(fā)生的情況，如果 Facebook 沒有及時向用戶提示這些具體專利的存在，并對收費有明確具體要求，筆者傾向于默認(rèn)許可的效力仍應(yīng)成立。當(dāng)然，不確定性仍然較大。“及時向用戶提示”指對于軟件交付之前已經(jīng)持有的專利，應(yīng)在軟件交付前明確提示；對于軟件交付之后獲得的專利，應(yīng)在專利獲得后馬上提示。 

綜上，盡管復(fù)雜的不確定性仍較多，筆者傾向于認(rèn)為 Facebook Patents license 總體上對開源較為友善，與不涉及專利的許可證相比較，沒有帶來實質(zhì)性變劣。對 Facebook 而言，可能象征意義更大于實質(zhì)意義，即面子大于里子。 

Apache 潛在風(fēng)險

另外，還有一個潛在風(fēng)險因素，使 Apache 踢掉 FB+PL 之后使自己處在更為不利的境地。

Apache的風(fēng)險控制措施是：“Apache 項目中將不能夠包含或依賴于 Facebook Patents license 的代碼；而已經(jīng)發(fā)布的代碼，涉 及FB+PL 許可證的，需要在 8 月 31 號前完成替換。”這一措施理論上說說還好，但在可操作性上問題很多。筆者認(rèn)為，剔除 FB+PL 版權(quán)許可證所涉及的內(nèi)容比較好操作：只要剔除相關(guān)的代碼，替之以其他來源或自編的代碼就好了。因為其他來源或自編的代碼，基本就能確保在表達(dá)方式上的不同，從而規(guī)避版權(quán)侵權(quán)。這是現(xiàn)實的操作方式。

而規(guī)避侵犯 Facebook 專利權(quán)，上述方式很可能并不奏效。簡單而言，版權(quán)保護(hù)表達(dá)形式，專利保護(hù)構(gòu)想。規(guī)避表達(dá)形式，也就是從表述方式上加以實質(zhì)調(diào)整就可以做到了。而規(guī)避構(gòu)想，確實很難。實際上，F(xiàn)acebook 到底有哪些專利與之相關(guān)恐怕也很不清晰，還要加以規(guī)避，就更是難上加難了。分析工作和代碼的重新設(shè)計對專利的專業(yè)性要求非常高，工作很復(fù)雜，工作量也很大。

這種情況下，Apache 可能面對的最壞情況是：放棄了 FB+PL 的開源代碼，仍存在侵犯 Facebook 專利的高風(fēng)險，又不會得到 Facebook 明示、默認(rèn)許可。

Apache 的激進(jìn)開源

所以，筆者認(rèn)為，Apache 的表態(tài)很干脆地捍衛(wèi)了開源情懷，踢掉 FB+PL 的行事方式有可能略偏強硬激進(jìn)，盡管從規(guī)避不確定的風(fēng)險而言，也不是完全沒有道理。

（題圖：HuffPost）

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